Wien – Als Facebook im Jahr 2014 Whatsapp erwarb, fiel der Zusammenschluss durch das Raster nahezu aller europäischen Fusionskontrollregime – auch des österreichischen. Trotz eines Kaufpreises von 19 Milliarden Dollar erfassten die bestehenden Umsatzschwellenwerte für eine fusionskontrollrechtliche Überprüfung derartige Transaktionen nicht.

Das hat ein Umdenken bei Gesetzgebern in Europa ausgelöst. Der österreichische Gesetzgeber hat im Paarlauf mit dem deutschen reagiert.

Für Transaktionen mit Durchführung (Closing) ab 1. November 2017 gilt in Österreich mit dem Transaktionswert ein neuer Schwellenwert für eine fusionskontrollrechtliche Genehmigungspflicht. Die derzeitigen Umsatzschwellenwerte werden daneben unverändert beibehalten. Noch mehr Transaktionen sind damit anmeldepflichtig.

Vorabkontrolle

Zusammenschlüsse sind anzumelden, wenn die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen (sgruppen) im letzten Geschäftsjahr gemeinsam weltweit mehr als 300 Mio. Euro und in Österreich mehr als 15 Mio. Euro betrugen.

Zusätzlich muss der "Wert der Gegenleistung" mehr als 200 Mio. Euro betragen und das Zielunternehmen muss im Inland "in erheblichem Umfang" tätig sein. So soll der Wettbewerbseffekt wertvoller Transaktionen, etwa in der digitalen, Pharma- oder Biotechbranche, der Vorabkontrolle unterzogen werden.

Da das Gesetz aber Legaldefinitionen von "Wert der Gegenleistung" und "in erheblichem Umfang" schuldig bleibt, besteht angesichts der drakonischen Sanktionen des Kartellrechts ein Sicherheitsdefizit: Die Unternehmen tragen nicht nur das Risiko einer Geldbuße in Millionenhöhe, auch die Nichtigkeit der Transaktion droht.

Der deutsche Gesetzgeber war auskunftsfreudiger und regelte, dass die "Gegenleistung" alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit der Fusion erhält, sowie den Wert etwaiger übernommener Verbindlichkeiten umfasst. In Österreich wurde diese Formulierung in die Erläuterungen zur Regierungsvorlage wörtlich übernommen; mehr steht dort aber nicht.

Deutsche Gesetzesmaterialien

Vermeintlich hilft der Blick in die deutschen Gesetzesmaterialien: Ziel sei die Ermittlung des Gesamtbetrages, den der Erwerber bereit sei, zugunsten des Veräußerers zu erbringen. Der Begriff des Vermögensgegenstands sei weit zu verstehen. Umfasst seien alle Geldzahlungen, die Übertragung von Stimmrechten, Wertpapieren, Sachanlagen sowie immateriellen Vermögensgegenständen.

Dazu zählten auch Gegenleistungen, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft seien, wie etwa Earn-Out-Klauseln sowie vereinbarte zusätzliche Zahlungen auch zu einem zukünftigen Zeitpunkt.

Hinzuzurechnen seien auch Zahlungen für einen vereinbarten Wettbewerbsverzicht des Veräußerers sowie die vom Erwerber übernommenen Verbindlichkeiten: Bei Unternehmenskäufen sei es durchaus üblich, dass Schulden des Veräußerers vom Kaufpreis abgezogen würden. Die Bewertung sei von den Anmeldern nach einer anerkannten Methode durchzuführen.

Mannigfaltige Fragen

All dies wirft – neben der Frage der Geltung für Österreich – für die Feststellung des "Werts der Gegenleistung" in der komplexen Transaktionspraxis mannigfaltige Fragen auf. Diese reichen von komplexen Bewertungsfragen – etwa bei Stimmrechten, Garantien, Unternehmensanteilen oder Aktienoptionen als Gegenleistung – über den Bewertungszeitpunkt, die Berücksichtigung von Kapitalzuflüssen, die Einbeziehung von Verbindlichkeiten des Zielunternehmens oder dessen Tochtergesellschaften beim Share Deal bis hin zu Eintrittswahrscheinlichkeiten bei bedingten Kaufpreisteilen.

Auch für das Kriterium der erheblichen Inlandstätigkeit fehlt eine gesetzliche Definition. Die Regierungsvorlage möchte Unternehmen mit "marginalen Tätigkeiten im Inland" ausgenommen wissen (mit breiter Grauzone zwischen marginal und erheblich). Erfasst wissen möchte sie Zielunternehmen mit Standort im Inland.

Sonst sei dies nach den Maßzahlen der Branche (wie "monthly active users" oder "unique visits") zu beurteilen. Dabei richte sich der Ort der Tätigkeit nach dem Ort des Kunden. Die deutsche Regierungsbegründung schafft kaum mehr Praxisklarheit, eben so wenig wie die großzügige Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Inlandsauswirkung.

Sosehr das Schließen dieser vermeintlichen Lücke verständlich erscheint, so sehr sind die bisherige Rechtssicherheit und die einfache Anwendung der Fusions- kontrolle damit Geschichte. Konkretisierungen der unbestimmten Begriffe sind dringend geboten. (Lukas Flener, 11.9.2017)