Die Kündigung eines Krankenpflegers, der sich weigerte, regelmäßig Corona-Tests durchzuführen, war laut Oberlandesgericht Linz rechtskonform. Aufgrund der Bedeutung des Verfahrens hat das Gericht eine Revision an den Obersten Gerichtshof (OGH) für zulässig erklärt. Das Urteil ist also nicht rechtskräftig. (OLG Linz 26. 4. 2021, 11 Ra 23/21p)

Kündigung im Herbst 2020

Das Pflegeheim kündigte seinen Mitarbeiter im November 2020, weil dieser sich weigerte, entgegen der Anweisung des Arbeitgebers einmal wöchentlich und unabhängig von Krankheitssymptomen einen Corona-Test durchzuführen. Der Pfleger klagte und beantragte, die Kündigung für unwirksam zu erklären, weil sie aufgrund eines "verpönten Motivs" erfolgte. Bereits das Erstgericht gab dem Pflegeheim recht – eine Entscheidung, die nun auch das Oberlandesgericht Linz bestätigte.

Die damalige Verordnung des Gesundheitsministeriums legte fest, dass Pflegeheime Mitarbeitern nur dann Zutritt gewähren dürfen, wenn sie durchgehend eine Maske tragen und einmal pro Woche einen Antigentest durchführen. Darüber hinaus schloss der Betriebsrat des Pflegeheims eine Betriebsvereinbarung ab, die die Mitarbeiter zur Testung verpflichtete.

Interessenabwägung eindeutig

Da der Krankenpfleger zwar eine Maske trug, die Tests aber verweigerte, durfte er seiner Pflegetätigkeit nicht nachgehen. Dadurch konnte er auch die Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nicht mehr erfüllen. Einen triftigen Grund für seine Verweigerung nannte der Pfleger nicht. Er bezweifelte lediglich die Sinnhaftigkeit der Tests, weil "durch die Menge an potenziell falschen Testungen das Personal ausgedünnt und am Ende aufgrund von Kettenreaktionen die Bewohner des Pflegeheims nicht mehr betreut werden könnten". Außerdem sei die zugrundeliegende Verordnung, die die Testpflicht vorschreibt, verfassungswidrig.

Laut Oberlandesgericht könne das Recht eines Arbeitnehmers auf körperliche Unversehrtheit durchaus einen Verweigerungsgrund darstellen – allerdings nur dann, wenn die Testung für den Mitarbeiter nicht zumutbar wäre. Gesundheitliche Gründe, die gegen die Durchführung eines Antigen- oder molekularbiologischen Tests sprechen, brachte der Pfleger jedoch nicht vor.

Die grundrechtliche Interessenabwägung fiel daher "zweifellos zugunsten der Testpflicht aus". Laut Gericht gehe es "nicht nur um den Schutz der Mitarbeiter am Arbeitsplatz, sondern auch um den Schutz der Heimbewohner als bekanntermaßen besonders vulnerabler Bevölkerungsgruppe". Daraus folge, dass der Krankenpfleger die Tests offensichtlich unberechtigt verweigerte. Das Oberlandesgericht lehnte die Anfechtung der Kündigung ab, lies eine Revision an den Obersten Gerichtshof (OGH) aber zu: Der Frage, ob Dienstnehmer Corona-Tests berechtigterweise verweigern dürfen, komme eine Bedeutung zu, die über den Einzelfall hinausgeht.

Rechtslage unverändert

Auch die aktuelle Schutzmaßnahmenverordnung sieht vor, dass Betreiber von Alten- und Pflegeheimen ihren Mitarbeitern nur dann Zutritt gewähren dürfen, wenn sie in vorgegebenen Abständen Corona-Tests durchführen. Eine entsprechende Verpflichtung besteht auch für Betreiber stationärer Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe sowie für Kranken- und Kuranstalten. (japf, lexisnexis, 4.5.2021)