Dass das ungefragte Copy-and-paste von Texten, Zeichnungen, Fotos und dergleichen, um sie auf eigenen Web- und Social-Media-Channels zu posten, als Urheberrechtsverletzung zu qualifizieren ist, dürfte wenige "Geistiges Eigentum"-Blog-Leser überraschen. Spannender wird es dann schon, wenn fremde Fotos in eigene Multimedia-Auftritte integriert werden. Noch spannender wird es, wenn man Teile fremder Werke übernimmt, um diese zu kritisieren, zu parodieren oder als Hommage zu huldigen. Am spannendsten wird es dann, wenn Künstler sich an existierende Kunstwerke anlehnen.

Haben sie sich davon bloß inspirieren lassen, oder haben sie doch urheberrechtsverletzend bearbeitet? Letzteres wurde kürzlich Ikonen wie Andy Warhol und (wieder einmal) Jeff Koons von Richtern attestiert. Viele unterstellen den Richtern dabei fehlendes Kunstverständnis. Und was wohl bald von Richtern beurteilt werden muss, ist überhaupt die spannendste Frage: Ist es Kunst, wenn Künstliche Intelligenz eingesetzt wird, um Kunstwerke zu erschaffen? Um all das zu diskutieren, muss man ganz am Anfang beginnen.

Und das soll Kunst sein?

Nach der Bibel war im Anfang das Wort. Dann übernahm ein Urmensch die (mehr oder weniger göttlichen) Anfangsworte, um aus ihnen einen Satz zu formen. Ein Dritter und ein Vierter nutzten dann die Worte und Sätze, um achtsam über menschenbewegende Probleme zu diskutieren. Dabei wurde Handfestes ersonnen, nämlich zum Beispiel die Kontrolle des Feuers oder das Rad zur Transporterleichterung. Und seither soll man bekanntlich das Rad nicht mehr neu erfinden!

Im Anfang war somit nicht die technische oder künstlerische Idee und schon gar nicht die aus ihnen erarbeiteten Erfindungen, geschöpften Werke oder sonst durch das geistige Eigentum Geschütztes. Es wurde vom Urmenschen somit nicht sofort die Mona Lisa gemalt oder Multimedia-Installationen aufgebaut. Aber warum nicht? Die Antwort prangt in goldenen Lettern gleich neben unserem Office auf der Wiener Secession: "Der Zeit ihre Kunst". Die Secession ist ein Denkmal dafür, dass vor gar nicht so langer Zeit die Demokratisierung der Kunst, sowohl auf der Seite der Künstler als auch auf der Seite der Kunstkonsumenten, begonnen hat. Mit der beidseitigen Demokratisierung kam rasch die Frage auf: "Das soll Kunst sein?" Als die Bildhauerei schon in der Antike und die Malerei mit dem Fotorealismus die "Realität" – was immer das auch sein mag – perfekt nachbildete, stand die Kunstgeschichte in einer Entwicklungssackgasse.

Die Abstraktion war der rettende Ausweg. Mit Robert Rymans Bildern ausschließlich in weißer Farbe auf weißem Grund wurde die Abstraktion an die Spitze getrieben und von manchen schon (wieder) das Ende der Kunstgeschichte ausgerufen. Oder war im Anfang doch alles in einem schwarzen Punkt (von Kasimir Malewitsch)?! Dass wir "Normalmenschen" uns schwertun, uns das Sein vor dem Urknall vorzustellen, zeigt, dass wir das kontinuierliche Bestehen von Zeit und die Abhängigkeit von Vorbestehendem als Grundregel annehmen. So nehmen wir auch an, dass kein Künstler beziehungsweise Meister vom Himmel gefallen ist, sondern Kunst auf bestehender Kunst aufbaut und sie weiterentwickelt. Das Rad wird also bei weitem nicht laufend neu erfunden!

Wir sind Urheberrecht!

Als Juristen kommen wir schnell in Verruf, abgehoben und fern der Realität zu agieren. Auch weil nicht jeder im Kauf einer Packung Gummibärchen sofort ein Rechtsgeschäft erblicken möchte. So erkennen sich die meisten auch nicht als Urheber im Sinne des Urheberrechtsgesetzes. Zu Unrecht, weil es ist nahezu unmöglich, durch das Leben zu gehen, ohne Urheber zu sein: Aufsätze in der Schule, Liebes-SMS, Zeichnungen während langweiliger Videokonferenzen, selbstkomponierte Duschgesänge – und schon schlägt der "Werkbegriff" des Urheberrechtsgesetzes gnadenlos zu: So sperrig das Gesetz auch daherkommt, nämlich dass Werke "(…) eigentümliche geistige Schöpfungen auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst (sind)", so rasch nehmen wir alle im modernen Urheberrecht diese Hürde. Seit knapp 20 Jahren wird nämlich nicht mehr das Erfordernis der "Werkhöhe" verlangt, weil Richter damals erkannten, dass sie besser nicht nach allen Regeln der juristischen Kunst darüber aburteilen sollten, was Kunst ist. Dadurch wurde die Latte für den urheberrechtlichen Schutz gesenkt, ja nahezu entfernt.

Dass Kunst offensichtlich nicht von Können kommt, ist evident, weil alles, was man kann, kann keine Kunst mehr sein! Daraus folgt auch, dass jeder ein Künstler sein kann, wie es Joseph Beuys provokant verkündete. Andy Warhol pointierte mit "In the future, everyone will be world-famous for 15 minutes" nicht nur die Flüchtigkeit von (medialer) Aufmerksamkeit, sondern postulierte auch das neue Werkverständnis. Mit der Trennung der Kunst vom eigentlichen Kunstwerk konnte sich die Kunstszene nämlich aus der mit Rymans Bildern befürchteten Sackgasse und dem Ende der Kunstgeschichte herauskatapultieren. Der Schöpfungsakt – und damit der Künstler – wurde wichtiger als das Ergebnis, also das eigentliche Kunstwerk. Konzeptkunst und Performance Art waren geboren.

Dieses Kunstverständnis wurde von Warhol auch "vorgelebt". Wenn ein Künstler Alltagsgegenstände "schöpferisch berührt", werden sie zu "Kunstwerken": von der Suppendose über die Waschmittelverpackung bis hin zur monochromen Reproduktion von Porträtfotos, die andere Fotografen geschaffen hatten. Letzteres wurde Warhol beziehungsweise seiner Foundation bei einem Foto des Popstars "The Artist Formerly Known As Prince" in einem aktuellen Verfahren der Fotografin Lynn Goldsmith zum Verhängnis. Die US-Berufungsrichter urteilten, dass Warhol das Foto Goldsmiths urheberrechtsverletzend übernommen hätte, und verwarfen den Einwand des zulässigen "fair use", der durch die Foundation erhoben wurde. Ähnliche Argumente zur Begründung der Urheberrechtsverletzung wählte kürzlich ein französisches Berufungsgericht in der Sache Franck Davidovici versus Jeff Koons, weil es in Koons’ Skulptur "Fait d’hiver" eine Vervielfältigung der Konzeption und des Fotos von Davidovici erkannte.

Abhängige Bearbeitung oder selbstständige Neuschöpfung?

Über diese Hintertür kommt also die Beurteilung, was Kunst ist, doch wieder vor die Richter: Nach dem österreichischen Urheberrechtsgesetz ist die Benutzung eines Werkes bei der Schöpfung eines neuen Werkes nämlich dann frei, das heißt, die Gestattung des Urhebers nicht notwendig, wenn "(…) im Vergleich zu dem benutzten Werke ein selbständiges neues Werk (…)" entsteht. Dieser Vergleich lässt die alten Grabenkämpfe zwischen dem kunstwissenschaftlichen und dem urheberrechtlichen Werkbegriff wieder aufflammen – und das wird von den Krypto-Realitäten am Kunstmarkt weiter befeuert, nämlich dass nahezu alles was zu Non-Fungible Tokens, NFT, gemacht wird, am Kunstmarkt teuer vertrieben werden kann. Und schon seit längerem steht der rosa Elefant im Raum: Wie ist es urheberrechtlich zu qualifizieren, wenn Künstliche Intelligenz eingesetzt wird, um Kunstwerke zu erschaffen?

Der (historische?) rechtspolitische Grund für den Urheberrechtschutz ist, dass Werke vor der gestattungslosen Verwertung geschützt werden sollen, damit Künstler Honorare erhalten, um damit den wirtschaftlichen Ansporn zu haben, weitere Werke zu schöpfen. Kunst spiegelt dabei einerseits den Geschmack der jeweiligen Gesellschaft wider, andererseits provoziert Kunst auch die jeweilige Gesellschaft. Eben: Jeder Zeit ihre Kunst! Dass wir Juristen verlangen, dass geschützte Werke individuelle Züge des Schöpfers aufweisen müssen, wurde und wird insbesondere von Künstlern der Appropriationskunst als verfehltes beziehungsweise zu kurz gegriffenes Kunstverständnis angeprangert: Kunst ist, was Künstler als solches verstehen! Und Gleiches gilt für die Frage, was eine Ausbeutung der Kunst ist!

Hier schließt sich der Kreis zum gerichtlich einerseits anerkannten Urheber und gerichtlich anderseits abgeurteilten Urheberrechtsverletzer Andy Warhol: er sah den künstlerischen Schöpfungsakt in der Konzeption und ließ daher seine Siebdrucke meist durch Assistenten anfertigen. Er trieb sein Kunstverständnis auf die Spitze, indem er schließlich seine Siebdruckvorlagen Elaine Sturtevant zur weiteren Vervielfältigung überließ, allerdings unter der Bedingung, dass sie die Drucke nicht als Original Warhol kennzeichnet. Umgekehrt war es für Andy Warhol offensichtlich selbstverständlich, dass er Fotos ohne Gestattung in seine neuen Konzeptwerke übernehmen durfte. Und dem wollen Richter nunmehr einen "geldwerten Riegel" vorschieben! Denn, auch wenn der primäre Anspruch aus einer Urheberrechtsverletzung die Unterlassungspflicht ist, am Ende des Tages geht es doch immer um den schnöden Mammon.

Kopie versus Inspiration – eine mathematische Ableitung?!

Nach der Rechtsprechung und der sogenannten "Abstandslehre" entsteht "(…) im Vergleich zu dem benutzten Werke ein selbständiges neues Werk (…)" ausschließlich dann, wenn das benutzte Werk angesichts der Eigenart des neuen Werkes vollständig in den Hintergrund tritt, also gänzlich verblasst. Das setzt voraus, dass das fremde Werk nicht in identischer oder umgestalteter Form als Vorbild oder Werkunterlage übernommen wird, sondern ausschließlich als Anregung für das eigene Werkschaffen dient. Das kommt desto weniger in Betracht, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist und je weniger die Vorlage gegenüber dem neu geschaffenen Werk verblasst. Dabei kommt es auf eine Gesamtwirkung und nicht auf eine zergliedern Beurteilung und Gegenüberstellung einzelner Elemente an.

Wir drehen uns damit aber im Kreis: Denn es beginnt wieder der Grabenkampf darum, was Kunst ist und wie Kunst im Verhältnis zu bestehender Kunst urheberrechtlich beurteilt werden soll. Eine selbstständige Neuschöpfung soll nach der Rechtsprechung ausschließlich dann vorliegen, wenn die Übereinstimmung mit dem benutzten Werk nur in Thema, in der Idee, im Stoff oder in der Problemstellung besteht. Wird also nur der Grundgedanke eines Werks für ein anderes Werk verwendet, ist die Ausarbeitung aber weitgehend verschieden, so liegt ein nicht verletzendes, neues Werk vor. Doch diese "Abgrenzungsmathematik" hat einen Haken: Themen, Ideen und Problemstellungen sind ohnehin urheberrechtlich nicht geschützt, sodass diese Reduktion auf nicht geschützte Bereiche keinen Mehrwert bringt. Damit wird der freien Nachschöpfung nämlich jede Regelungsrelevanz genommen. Wenn ohnehin nur etwas übernommen wird, das keinen urheberrechtlichen Schutz genießt, bedarf es auch keines Vergleichs zweier Werke, weil beim Übernommenen ja gar kein geschütztes Werk vorliegt. Es kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, eine sinnlose Regelungen zu selbständigen Neuschöpfungen geschaffen zu haben. Vielmehr will diese Regelung ja dem kunstgeschichtlichen Thema Herr werden, dass auch hier das Rad nicht ständig neu erfunden werden kann.

Die Lösung wäre der kunstverständige Richter. Der ideale Richter kennt sich nämlich sowohl im Recht als auch in der zu beurteilenden Fachmaterie aus. Richter sollen dabei auch die jeweilige Gesellschaft widerspiegeln. Also: jeder Zeit ihre Richter! Doch bildet die österreichische Richterschaft nicht die Bevölkerungsverteilung ab, weder vom Vermögens-, Bildungs- noch Immigrationshintergrund. Das mag Mitgrund dafür sein, warum Richtern oft Praxisfremdheit im gerichtlichen Elfenbeinturm vorgeworfen wird. Das passiert natürlich umso eher, je abgehobener der Rechtsbereich erscheint. Das geistige Eigentum ist daher sicherlich prädestiniert, weltfremde Gerichtsurteile zu provozieren. Jeder Zeit ihre Urteile!

Richtigerweise müsste sich die Urheberrechts-Community daher viel stärker mit den jeweiligen Kunstströmen und dem Kunstverständnis der jeweiligen Zeit auseinandersetzen, um sowohl die Frage des urhebergesetzlichen Schutzes als auch die Frage der Verletzung behandeln zu können. Andernfalls droht nicht nur, dass sich das Urheberrecht von der Kunstwissenschaft abgekapselt, sondern dass die Gesellschafter nicht mehr versteht, was und wofür der Urheberrechtschutz überhaupt besteht.

Die Marktwirtschaft reduziert nahezu alles auf Geld und auch davor darf sich das Urheberrechtsverständnis nicht verschließen: In letzter Zeit werden Kunstwerke und solche, die es sein wollen, über die Blockchain-Technologie, nämlich NFT, zu (technischen) Unikaten erklärt und dann am Kunstmarkt um viel Geld gehandelt. Somit muss auch der Umstand, dass zum Beispiel das NFT-Zertifikat des CryptoPunk7523 mit seinen gerade 24 mal 24 Pixel um knapp zehn Millionen Euro vom Kunstauktionshaus Sotheby‘s versteigert wurde, in die Antwort auf was (schützenswerte) Kunst ist, einfließen.

Wohl umso mehr muss in das Urheberrechtsverständnis einfließen, dass immer öfter Werkzeuge mit Künstlicher Intelligenz eingesetzt werden, um Kunst zu schaffen. Wenn auch nicht in allzunaher Zukunft aber doch wird Künstliche Intelligenz irgendwann nicht nur als Werkzeug sondern ohne menschliches Zutun Sachen schaffen, die wir herkömmlich als Kunst bezeichnen würden. Dann wird umso mehr zu hinterfragen sein, ob man an der Rechtsmeinung festhalten kann, dass mangels menschlichen Schöpfers kein Urheberrecht entsteht.

Und was ist mit Kritik, Parodie, Karikatur und Hommage?

Das österreichische Urheberrecht kennt keine explizite Ausnahme für Karikaturen, Parodie oder Pastiches. Die EU-Info-Richtlinie hatte dies lediglich als fakultative Ausnahme von den Ausschließungsrechten vorgesehen. In Österreich bedarf es daher diesbezüglich des grundrechtlichen Kunstgriffs der Meinungsäußerungs- und Kunstfreiheit. Der Tenor lautet: Um ein Kunstwerk etwa zu parodieren, muss man das Kunstwerk zitieren dürfen und auch müssen, um das Ziel zu erreichen. Die Grenzen des Zulässigen sind aber fließend und von einer Interessensabwägung abhängig. Die dabei immanente Rechtsunsicherheit ist mit ein Grund, warum einerseits den genannten Kunstbereichen manchmal kreative Energien entzogen werden und andererseits Urheber vorbestehender Werke aufgrund der Rechtsunsicherheit nicht gegen angeblich durch Meinungsäußerungs- oder Kunstfreiheit gedeckte Ausbeutung vorgehen.

Diese urheberrechtliche Diskussion könnte mit der (österreichischen Umsetzung der) weiteren EU-Urheberrechts-Richtlinie, nämlich zum Digital Single Market (DSM-RL), wieder an Fahrt aufnehmen:

Die Arbeitsgruppenentwürfe zur österreichischen Urheberrechts-Novelle 2021 des Bundesministeriums für Justiz vom Dezember 2020 sehen nämlich vor, dass der Nutzer vor oder beim Hochladen auf Plattformen angeben kann, dass diese Nutzung zu Zwecken der Karikatur, der Parodie, der Pastiches, der Kritik oder der Rezension erfolgt. Wird das zum Gesetz, gibt der Urheberrechtsgesetzgeber zu verstehen, dass die Nutzung von Werken zu Zwecken der Karikatur, der Parodie, der Pastiches, der Kritik oder der Rezension grundsätzlich keine Urheberrechtsverletzung sein sollen. Es bleibt spannend, weil dann die bisherige enge Grenze, dass die Übereinstimmung mit dem benutzten Werk ausschließlich in Thema, in der Idee, im Stoff oder in der Problemstellung bestehen darf, jedenfalls überholt ist.

Umsetzung der neuen "Copyright-Richtlinie" lässt auf sich warten

Überholt ist nach Ansicht mancher Akteure der Urheberrechtsindustrie das gesetzliche Gleichgewicht. Sie verlangen, das Rad in Balance neu zu erfinden, und sehen die DSM-RL als rettendes Zünglein. Zentrale Inhalte der DSM-RL sind ja Grundzüge eines Urhebervertragsrecht, ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger, sowie die Verpflichtung für Onlineplattformen, urheberrechtlich geschützte Inhalte zu entfernen beziehungsweise entsprechende Lizenzierungsvereinbarungen zu treffen.

Die Umsetzungsfrist der DSM-RL ist schon Anfang Juni abgelaufen und das Justizministerium scheint das dem Lobbying der unterschiedlichen Akteure zuschreiben zu wollen, wenn es verkünden lässt: "Die Verhandlungen zur Urheberrechtsnovelle laufen noch! Ziel des Gesetzesvorhabens ist ein modernes Urheberrecht für Österreich, das einen fairen Ausgleich aller Interessen bietet." Einige Justizsprecher der Parteien warnen in Stellungnahmen schon davor, dass die wirtschaftlichen Interessen der Kreativwirtschaft unter die (neu erfundenen?) Räder zu kommen drohen. Die "Allianz Zukunft Kreativwirtschaft" spricht es konkreter an: es werden neue Privilegien für Unternehmen wie Google und Co befürchtet, "anstatt den österreichischen Kreativbranchen den Rücken gegenüber den Techriesen zu stärken".

Nicht allein an der österreichischen Regierung, sondern schon an der Europäischen Kommission stoßen sich verschiedene berufen fühlende "Digitalrechts-NGOs": Sie kritisieren, dass der Nutzerschutz untergraben würde. Vor allem lege man die Funktionsweisen der Upload-Filter in die Hände von multinationalen Unternehmen, was äußerst problematisch sei. Kurz: "gutes Rad" ist auch hier teuer! (Max Mosing, Daniel Jokesch, 8.7.2021)