Energieversorgung und Wasser gehören zu den besonders sensiblen Bereichen für die Investitionskontrolle.

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Vor allem im Hinblick auf Direktinvestitionen aus China hat die EU vor drei Jahren die EU-FDI-Screening-Verordnung (EU 2019/452) erlassen, die im Sommer 2020 in Österreich durch das Bundesgesetz über die Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen (Investitionskontrollgesetz, kurz InvKG) umgesetzt wurde. Eineinhalb Jahre danach liegt nunmehr der erste Tätigkeitsbericht des Wirtschaftsministeriums (BMDW) vor. Das Resultat in Kürze: sehr viele überprüfte Transaktionen für ein so kleines Land, keine Untersagung, viel Aufwand und lange Wartezeiten für Investoren.

Das neue Kontrollregime

Das Thema Investitionskontrolle ist für den österreichischen Gesetzgeber kein absolutes Neuland. Mit einer Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes (AußWG) im Jahr 2011 wurde mit § 25a AußWG eine Regelung zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen (FDI) geschaffen, die allerdings für den M&A-Alltag keine wirkliche Bedeutung hatte. Das hat sich mit Inkrafttreten des InvKG am 25. Juli 2020 geändert. Im Einklang mit der EU-FDI-Screening-Verordnung hat der österreichische Gesetzgeber ein voll ausgebautes FDI-Regime geschaffen, mit dem Transaktionen überprüft, genehmigt oder untersagt werden können.

Wann ist eine Direktinvestition genehmigungspflichtig?

Damit eine Genehmigungspflicht nach dem InvKG ausgelöst wird, müssen folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

Der Investor ist eine ausländische natürliche oder juristische Person, ohne Unionsbürgerschaft oder Staatsbürgerschaft eines EWR-Staates oder der Schweiz bzw. mit Sitz oder Hauptverwaltung außerhalb der EU, des EWR oder der Schweiz (ausländischer Investor). Das Zielunternehmen ist ein österreichisches Unternehmen, das in einem der in der Anlage zum InvKG genannten (besonders) sensiblen Bereiche tätig ist. Die Investition betrifft den direkten oder indirekten Erwerb eines österreichischen Unternehmens bzw. von Stimmrechtsanteilen, mit oder ohne beherrschenden Einfluss oder wesentliche Vermögensbestandteile eines österreichischen Unternehmens.

Besonders sensible und sensible Bereiche

Die Anlage zum InvKG unterscheidet zwischen abschließend aufgezählten besonders sensiblen Bereichen und beispielhaft aufgezählten sensiblen Bereichen. In den sensiblen Bereichen wird die Genehmigungspflicht beim Erwerb eines Stimmrechtsanteils von 25 Prozent oder mehr ausgelöst; in den besonders sensiblen Bereichen genügt bereits ein Stimmrechtsanteil von zehn Prozent. Zu den besonders sensiblen Bereichen werden unter anderem Verteidigungsgüter und -technologien, das Betreiben kritischer Energieinfrastruktur und Wasser gezählt. Zu den sensiblen Bereichen gehören Informationstechnik, Verkehr und Transport, Gesundheit, Finanzen und der Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren.

Wie lange dauert ein Genehmigungsverfahren?

Phase 0 (EU-Kooperationsmechanismus): Der EU-Kooperationsmechanismus ist dem nationalen Verfahren zwingend vorgeordnet und dauert durchschnittlich 35 Kalendertage bis maximal 60 Kalendertage. Nach Ablauf des EU-Kooperationsmechanismus beginnt das nationale Verfahren, Phase 1 genannt, das bis zu einen Monat dauert. Soweit das BMDW zu dem Schluss kommt, dass eine eingehendere Untersuchung der Auswirkungen der Investition auf die Sicherheit oder öffentliche Ordnung erforderlich ist, wird ein vertieftes Prüfverfahren (Phase 2) eingeleitet, die bis zu zwei Monaten dauern kann. Insgesamt muss man mit einer Verfahrensdauer von 2,5 bis drei Monaten rechnen, die sich fünf bis 5,5 Monate verlängern kann.

Was sagt der erste Tätigkeitsbericht?

Seit Inkrafttreten des Gesetzes hat der Ministerium 50 Transaktionen überprüft. In acht Fällen wurden Unbedenklichkeitsbescheinigungen ausgestellt, d. h. eine bescheidmäßige Feststellung, dass die fragliche Transkation keiner Genehmigungspflicht nach dem InvKG unterliegt. In 35 Fällen wurde eine Genehmigung erteilt, wobei 31 Fälle in Phase 1 abgeschlossen wurden, vier Fälle erst in Phase 2. In zwei dieser Phase-2-Fälle erlegte das Ministerium den Erwerbern Auflagen auf. Keine Transaktion wurde untersagt.

Die meisten Transaktionen wurden durch US-Investoren getätigt, nämlich 31, gefolgt von zwölf Investoren aus dem Vereinigten Königreich und – weit abgeschlagen auf dem dritten Platz – Japan, Singapur und die Vereinigten Arabischen Emirate mit jeweils zwei. Die am häufigsten betroffenen Bereiche waren Gesundheit (14), Informationstechnik (5) und Finanzen (4). Im Bereich Verteidigungsgüter- und Technologien bzw. Verteidigung gab es keine Transaktionen.

33 Fälle in Österreich

Setzt man dieses Ergebnis in den Kontext zum ersten Jahresbericht der Europäischen Kommission über die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in der Union, fällt vor allem eines auf: Insgesamt wurden über den EU-Kooperationsmechanismus 265 Fälle von elf EU-Mitgliedstaaten gemeldet. Über 90 Prozent dieser Fälle wurden von fünf EU-Mitgliedstaaten, nämlich Frankreich, Deutschland, Italien, Spanien und Österreich gemeldet. Österreich hat 33 Fälle im Rahmen des EU-Kooperationsmechanismus notifiziert. In Relation zur Einwohnerzahl bringt Österreich somit am meisten Fälle in den EU-Kooperationsmechanismus ein.

Dies mag teilweise der Tatsache zuzuschreiben sein, dass Österreich, im Gegensatz zu anderen EU-Mitgliedstaaten, wie etwa Deutschland, sämtliche Anträge auf Genehmigung nach dem InvKG in den EU-Kooperationsmechanismus einbringt. Eine derart große Anzahl an Fällen für eine vergleichsweise kleine Jurisdiktion wie Österreich lässt aber auch auf einen (zu) weiten Anwendungsbereich schließen: Zwar ist das österreichische Regime auf EU-Investoren nicht anwendbar, die Kategorien sensibler Bereiche sind allerdings so weitgefasst, dass eine Vielzahl von Transaktionen erfasst ist.

Mehr als nur nationale Sicherheit

Damit ist klar, dass der Fokus der Investitionskontrolle in Österreich, aber auch in anderen EU-Mitgliedstaaten sich längst vom relativ engen Gedanken der nationalen Sicherheit verabschiedet hat. Stattdessen ist ein breitangelegtes Konzept nationaler wirtschaftlicher Sicherheit in den Blick genommen worden.

Das österreichische FDI-Regime ermöglicht dem Staat tiefe Einblicke in den M&A-Markt und bietet genaue Informationen darüber, welche strategischen Vermögenswerte abfließen. Ob das Gesetz in seiner derzeitigen Ausgestaltung treffsicher ist, darf bezweifelt werden.

Daran ändert auch die sogenannte Kleinstunternehmerausnahme wenig. Danach sind ausländische Direktinvestitionen, bei denen das Zielunternehmen ein Kleinstunternehmen, einschließlich Start-up-Unternehmen, mit weniger als zehn Beschäftigten und einem Jahresumsatz oder einer Jahresbilanzsumme von unter zwei Millionen Euro ist, von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Die Ausnahme schafft nach der umfassenden praktischen Erfahrung der Autorin kaum Erleichterung für M&A-Deals, da die (niedrigen) Grenzwerte, insbesondere die Schwelle von zehn Beschäftigten, rasch überschritten sind.

Zusätzlicher Aufwand und Kosten

Wie die Fusionskontrolle ist die Investitionskontrolle nunmehr bei jeder Transaktion mit Österreichbezug standardmäßig Teil der Due-Diligence-Checkliste. Investitionskontrollverfahren bedeuten nicht nur für den Investor, sondern auch für das heimische Unternehmen, in das investiert werden soll, zusätzlichen Aufwand und Kosten. Für Letztere wird außerdem die Deckung des Kapitalbedarfs durch ausländische Investoren erschwert.

Hinzu kommt, dass die EU-FDI-Screening-Verordnung den Austausch von Informationen zwischen den EU-Mitgliedstaaten vorsieht, aber keinen unionsweit harmonisierten Investitionskontrollmechanismus schafft. Es gibt daher keinen "One-Stop-Shop" für ausländische Investoren. Ganz im Gegenteil: Ausländische Investoren und ihre Berater müssen unter Umständen Investitionskontrollverfahren über mehrere Jurisdiktionen hinweg koordinieren, was die Wartezeit zum Closing weiter verlängert.

Der Schlüssel zur Minimierung des Transaktionsrisikos und zur Vermeidung von Verzögerungen ist die Berücksichtigung der Investitionskontrolle bereits in der Planungsphase einer Transaktion. FDI-Risiken (eine Untersagung, die Auferlegung wirtschaftlich ungünstiger Auflagen oder ein Abbruch der Transaktion) müssen in der Transaktionsdokumentation berücksichtigt werden.

Was kommt als Nächstes?

Mit Ende 2022 erfolgt eine Evaluierung der Zehn-Prozent-Stimmrechtsschwelle für den Tatbestand "Forschung und Entwicklung in den Bereichen Arzneimittel, Impfstoffe, Medizinprodukte und persönliche Schutzausrüstung." Im Zuge dessen sollen auf Basis der Vollzugspraxis des BMDW bei Bedarf auch andere Bestimmungen überprüft werden. Ob sich daraus zielgerichtete und damit effektivere Regelungen entwickeln lassen, bleibt abzuwarten. (Regina Kröll, 2.3.2022)