Wien - Ein Blick nach Norden hätte genügt - und der Republik wäre ein Tadel des Obersten Gerichtshofs (OGH) erspart geblieben. Der OGH hat nämlich nun auch für Österreich klargestellt, dass weibliche Bewerber bei der Besetzung von Stellen nicht per Gesetz automatisch gegenüber ihren männlichen Konkurrenten bevorzugt werden dürfen. Diese Entscheidung geht zurück auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) über das Gleichstellungsgesetz des Landes Bremen aus dem Jahr 1995 ("Kalanke-Urteil"). Kernaussage der OGH-Entscheidung 1 Ob 80/00x vom 30. Jänner 2001 ist, dass das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz, das Frauen bei Ernennungen und Beförderungen im öffentlichen Dienst automatisch bevorzugt, dem EU-Recht widerspricht. Dem Urteil liegt eine Staatshaftungsklage eines Richters zugrunde, der bei der Bewerbung um eine höherwertige Planstelle zum zweiten Mal gegenüber einer gleich qualifizierten jüngeren Frau den Kürzeren gezogen hatte. Der Gerichtshof sprach in seiner Entscheidung aus, dass eine gemeinschaftsrechtskonforme Beibehaltung der Quotenregelung des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur EU-Gleichbehandlungsrichtlinie (76/207/ EWG) ausgeschlossen sei. Nach dem Bundesgesetz über die Gleichbehandlung von Frauen und Männern und die Förderung von Frauen im Bereich des Bundes (Bundesgesetzblatt Nr. 100/1993, nunmehr in der Fassung BGBl. I Nr. 142/2000) sind Bewerberinnen, die für die angestrebte Verwendung im Bundesdienst nicht geringer geeignet sind als der bestgeeignete männliche Mitbewerber, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes so lange bevorzugt zu bestellen, bis der Frauenanteil an der Beschäftigtengesamtzahl in der betreffenden Funktionsgruppe im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde mindestens 40 Prozent beträgt. Eine so gestaltete Quotenregelung ist nach Ansicht des OGH aber gemeinschaftsrechtswidrig, weil sie keine Härtefall- beziehungsweise Öffnungsklausel enthält. Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 76/207/EWG zur "Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen" gestattet den Mitgliedstaaten zwar ausdrücklich Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen - insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Arbeitschancen von Frauen beeinträchtigen. Der EuGH hat jedoch, so hielt der OGH weiter fest, in seiner jüngsten Rechtsprechung (Rs C-450/93, Kalanke, Rs C-409/95, Marschall, oder Rs C-407/98, Abrahamsson) auch klar zum Ausdruck gebracht, dass gleich qualifizierten Bewerberinnen nicht automatisch der Vorrang eingeräumt werden darf. Vielmehr müssen wegen allenfalls auftretender Härtefälle die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sein, bei der die besondere persönliche Lage aller - somit auch der männlichen - Bewerber berücksichtigt wird. Demnach haben Kläger, die finanzielle Nachteile erleiden, weil die EU-Richtlinie nicht richtig umgesetzt und auch nicht angewendet wurde, grundsätzlich Anspruch auf Schadensersatz. Schadensersatz In seinem konkreten Fall nützte dem Kläger diese Rechtsauffassung des OGH jedoch nichts. Die Höchstrichter wiesen seine Klage gegen die Republik - korrekterweise: den Bund - auf Schadensersatz wegen nicht gehöriger Beachtung beziehungsweise Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie ab. Der OGH konnte nämlich keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Gemeinschaftsrechtsverstoß und den eingeklagten entgangenen Mehrbezügen des Richters erkennen: Der Kläger hatte keine berücksichtigungswürdigen Kriterien dafür angeführt, warum er anstelle seiner erfolgreichen Konkurrentin hätte eingestellt werden müssen. Daher hätte, nach Ansicht der Richter, auch die in pflichtgemäßer Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie in das Gleichbehandlungsgesetz eingefügte, angemessene Härtefallklausel zu keiner Einstellungsentscheidung zu seinen Gunsten geführt. (Dr. Gerald Anselm Eberhard (Institut für Staats- und Verwaltungsrecht, Universität Wien), E-Mail: anselm.gerald.eberhard@univie.ac.at